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CONTRATO DE CONVIVÊNCIA NA UNIÃO ESTÁVEL – Parte I Introdução, Características e Limitações

Autora:Idinéia Perez Bonafina, Especialista em Direito de Família e Sucessões.

Artigo escrito em Maio/2011

  1. Introdução

O contrato de convivência é um contrato atípico, ou seja, é negócio jurídico sem previsão específica no ordenamento jurídico. Porém, a lei permite que os companheiros que vivem juntos ou decidam viver, regulem seus direitos e deveres por meio de contrato escrito.

O contrato de convivência, também chamado contrato de união estável, de companheirismo, não é criação legislativa do Código Civil de 2002, pois que a lei 9.278/96 já previa a possibilidade dos companheiros celebrarem contrato escrito dispondo de forma diversa e afastando a incidência do regime da comunhão parcial de bens e adotando o regime da separação de bens ou o da comunhão universal de bens, ou até estabelecendo novas regras.

O Código Civil de 2002 determina em seu artigo 1.725: “Na união estável,salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. (grifo nosso)

Dessa forma, os companheiros podem, em similitude com o pacto antenupcial no casamento, estipular contratualmente os efeitos patrimoniais que se aplicarão à sua união estável, afastando assim, o regime estipulado pelo legislador da comunhão parcial de bens.

Porém, sempre cabe ressaltar que o contrato de convivência não tem força pra criar a união estável, posto que tem eficácia condicionada a caracterização, pelas circunstâncias fáticas, da entidade familiar em razão do comportamento das partes, ou seja, a união estável apresenta-se como condição ao pacto, sendo que se a união estável não existir, a convenção não produz os efeitos dela esperados. Da mesma forma, que não o tem o pacto antenupcial efeito, caso o casamento não seja celebrado, também o contrato de convivência não terá efeitos caso a união estável não se constitua de fato.

Não obstante o contrato de convivência não ser exigência para a constituição da união estável, posto que esta se dá exatamente pela comunhão fática de vida, ele constitui importante meio de prova da constituição da união estável e do seu marco inicial. Além de possibilitar estipulações em relação aos efeitos patrimoniais da relação estabelecida.

  1. Características

Embora o contrato de convivência não exija forma preestabelecida ou determinada para a sua validade ou eficácia, ou qualquer solenidade especifica, ressalta-se a necessidade de que a declaração unilateral da vontade dos conviventes seja escrita e não verbal.

A união estável se estabelece sem formalismo, bastando algumas poucas exigências legais, tais como a intenção de constituir uma família, a efetiva vida em comum, uma união pública ou notória, ou seja, que o casal apresente-se perante os outros como companheiros. O contrato de convivência embora não haja exigências expressas há de respeitar alguns requisitos gerais necessários como em qualquer contrato.

O contrato é um acordo bilateral de vontade, um negócio jurídico que deve obedecer aos elementos essenciais dos atos jurídicos. Como negócio jurídico, o contrato de convivência submete-se aos requisitos essenciais estabelecidos no art. 104 do Código Civil, quais sejam: capacidade das partes, licitude e possibilidade do objeto e forma prescrita ou não defesa em lei.

Os requisitos formais dizem respeito à forma do contrato, nos contratos de convivência há previsão legal de que seja escrito, o contrato poderá ser estabelecido entre os conviventes através de convenção solene, escritura de declaração pública, ou, instrumento contratual particular levado ou não a registro no Cartório de Títulos e Documentos, ou seja, pode revestir na roupagem de pacto, documento informal, estipulações esparsas, o que importa é a manifestação da vontade dos companheiros, desde, naturalmente que essa manifestação seja escrita e não apenas verbal.

No entanto, não obstante não seja obrigatório, é aconselhável, para dar maior segurança jurídica aos conviventes, seja o contrato lavrado por escritura pública, pelo Tabelionato de Notas, ou, caso a opção seja por instrumento particular, que tenha a assinatura de duas testemunhas e que esse seja registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.

O contrato de convivência tem sua eficácia condicionada à existência da união estável, posto que o contrato não cria a união estável, esta se estabelece pela convivência, nos termos dos requisitos exigidos para o seu reconhecimento, tendo o contrato a finalidade de estipular as disposições que vigorarão entre os conviventes.

Sendo que, caso seja o contrato de convivência estabelecido entre sujeitos impedidos de contrair união estável - por exemplo, tratando-se de uma relação adulterina impura, não terá eficácia as disposições estabelecidas, posto que essas estão subordinadas à instituição da entidade familiar.

Assim, sendo o contrato firmado durante a união estável, suas estipulações aplicar-se-ão para todo o período da relação, regulando situações pretéritas, atuais e futuras.

A respeito escreve o Prof. Francisco José Cahali: “Não valerão, entretanto, os efeitos em face de terceiros que livremente podem impugnar a existência atual e pretérita daquela relação”. Acrescentando ainda o autor: “Em outras palavras, exatamente ao contrário do casamento, em que a certidão por si só já se impõe contra terceiros com eficácia erga omnes, exigindo o ordenamento jurídico a aceitação e respeito ao estado civil dali emergente, não só a união estável como o próprio contrato (ainda que levado a registro) podem sofrer rejeição por terceiros, situação em que aos conviventes restará a via judicial para fazer valer os efeitos da convivência.

  1. Limitações

O contrato de convivência sofre as limitações impostas aos contratos em geral, e em relação à extensão das estipulações, a primeira delas é a prevalência do princípio da ordem pública, entabulado no art. 1.655 CC: “É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei”.

Dessa forma, o contrato que estabeleça disposição contrária à lei, será nulo, ou, será nula somente a cláusula, quando esta dispor contrariamente a norma legal, não invalidando todo o contrato, se somente uma cláusula ou algumas cláusulas forem nulas, posto que subsistam válidas as demais disposições contratuais.

Reforçando ainda que qualquer disposição na convenção contrária ao exercício dos direitos dos companheiros, em razão da igualdade entre homem e mulher assegurada pela Constituição Federal, como direito individual, ter-se-á como nula, posto ser elemento do negócio jurídico objeto lícito.

Da mesma forma, será nula cláusula que altere de qualquer maneira a ordem de sucessão hereditária, prejudicando herdeiros necessários, pois encontra óbice no Direito das Sucessões, sendo cláusula de ordem pública, assim, vedada a estipulação em favor do companheiro a totalidade da herança em detrimento de herdeiro necessário. Além disso, é vedada no ordenamento jurídico a chamada herança de pessoa vida, ou, pacta corvina, nos termos do art.426 CC: “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”, posto que não existe sucessão contratual”.

Outra limitação às estipulações seria, por exemplo, a previsão para a quebra dos deveres impostos aos companheiros, ou seja, nula seria a cláusula que autorizasse a quebra do dever de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Para o casamento do homem e da mulher maior de 60 anos, a lei impõe o regime da separação obrigatória de bens, art. 1.641 do Código Civil. Essa regra tem o intuito de proteção, por entender o legislador que as pessoas nessa idade estão geralmente mais fragilizadas e por isso suscetíveis a serem enganadas, e acabarem caindo no chamado “golpe do baú”. No entanto, essa norma tem sido recriminada pela doutrina e jurisprudência, inclusive com alegações de inconstitucionalidade, porque essa exigência estaria retirando dessas pessoas parte de sua capacidade civil e até de seu discernimento ao pressupor que provavelmente seriam enganadas ao serem aceitas, em matrimônio, por pessoas interessadas exclusivamente no seu patrimônio.

Maria Berenice Dias, apud Francisco José Cahali, diz: “Antes, as mulheres ficavam idiota aos 50 anos. Agora, somos todos imbecis aos 60”, referindo-se a exigência do regime da separação obrigatória em razão da idade. Anteriormente, o Código Civil impunha essa exigência de regime ao homem maior de 60 e a mulher maior de 50.

Não obstante a regra exposta aplicar-se ao casamento, por expressa determinação legal, parte da doutrina entende ser cabível sua aplicação, por analogia, a união estável. Posto, que caso isso não seja feito estar-se-ia privilegiando a união estável ao casamento. No entanto, há doutrinadores que entendem pela não aplicação analógica da referida norma, pois pelas regras da hermenêutica as normas que implicam restrição a direitos devem ser interpretadas restritivamente. A regra indica que não se presumem exceções, as exceções a uma regra geral devem estar previstas na lei.

  1. Referencial Bibliográfico

1) AZEVEDO, Álvaro Villaça.A união estável no novo Código Civil.Fonte:http://jus.uol.com.br/revista/texto/4580/a-uniao-estavel-no-novo-codigo-civil; 2) AZEVEDO, Álvaro Villaça.Estatuto da família de fato. 2ª.. ed. São Paulo: Atlas, 2002; 3) AZEVEDO, Álvaro Villaça.Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. 3ª.. ed. São Paulo: Atlas, 2009; 4) CAHALI, Francisco José.Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002; 4) GONÇALVES, Carlos Roberto,Direito civil. Direito de Família, Vol.6, 6ª. edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2010, 5) MONTEIRO, Washington de Barros. Regina Beatriz Tavares da Silva.Curso de direito civil: direito de família. 39ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2009 ; 6)OLIVEIRA, Euclides Benedito.Direitode família no novo Código Civil. Cadernos jurídicos: Escola Paulista da Magistratura. São Paulo, v. 4, nº 13, Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, jan./fev. 2003; 7) OLIVEIRA, Euclides Benedito.União estável do concubinato ao casamento. Antes de depois do Novo Código Civil.6ª. Edição. São Paulo, Editora Metodos, 2003; 8) TAPAI,  Giselle de Melo Braga, coordenadora da Obra Coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais.Novo Código Civil Brasileiro. Estudo Comparativo com o Código Civil de 1916, Constituição Federal, Legislação Codificada e Extravagante. 3ª. Edição, 2003; 9)TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz, coordenadora a partir da 6ª. edição,Código Civil Comentado, 7ª. Edição, Editora Saraiva, 2010.